试用期与医疗期重合，能否延长试用期？

张某于2014年7月3日进上海某网络公司担任技术部门工程师，双方签订期限自2014年7月3日至2017年7月2日的劳动合同，试用期自2014年7月3日至同年10月2日。2014年9月10日至15日，张某在住院治疗，2014年10月，张某全月病假。2014年11月4日，公司要求延长张某试用期，后双方签订变更协议书，约定延长试用期为2014年7月2日至2015年1月2日。2014年11月20日，张某申请仲裁，要求公司支付违法约定试用期的赔偿金，后双方涉诉。

分析解读

试用期约定的三大“纪律”和一项“注意”

（1）不能超过法定期限

请记住这三组数字“311、132、306”。劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。本案中公司与张某所签劳动合同期限为3年，约定试用期为3个月，于法不悖。试用期内，用人单位可对劳动者的实际工作能力等进行考察，劳动者也可以考察用人单位提供的工作岗位是否符合预期，由于法律允许试用期工资低于转正后工资且用人单位可以劳动者试用期不符合录用条件为由解除劳动合同，故为避免用人单位滥用试用期规则损害劳动者利益，法律划定了试用期的上限。

（2）不宜单独约定试用期

个别用人单位与劳动者先行约定试用期合同，待试用期满劳动者经考察表现良好的，再与其签订正式的劳动合同。但是根据《劳动合同法》第十九条，试用期包含在劳动合同期限内，若劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

（3）不得违法另约定试用期

有两种劳动合同，用人单位不得与劳动者约定试用期：第一，以完成一定工作任务为期限的劳动合同；第二，劳动合同期限不满3个月的。

（4）注意：如何理解“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”

法律规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。故一般而言，在一段劳动关系中，同一用人单位与劳动者只能约定一次试用期，但若劳资双方于原劳动合同解除或终止后再续签的，能否再次约定试用期呢？此时，在劳动关系呈连续状态的情况下，即便“续签”代表劳资双方建立新的劳动关系，原则上同一用人单位与同一劳动者仍旧不得再次约定试用期，因为双方对彼此的情况已较为熟悉和了解。若同一用人单位与同一劳动者在原劳动合同解除或终止一段时间后，重新订立劳动合同的，此时能否再次约定试用期，则需要具体问题具体分析，应在考察两段劳动关系相隔时间的长短和再次约定试用期理由是否充分的基础上综合评判。“唯一不变的就是变化”。用人单位的生产方式、经营理念、操作规范、用人标准等都会发生变化，与此同时，劳动者的业务水平、工作能力、视野阅历、身体状况也会有变化。随着时间的推进，这些变化会越来越明显，此时用人单位与劳动者重新签订劳动合同的，给予双方相互了解和考察的机会不仅是合理的，也是非常有必要的。若“一刀切”地完全禁止双方再次约定试用期，是对法律的机械理解和运用，这就好比谈恋爱分手了，若干年后相遇，两人旧情重燃，这时是该基于以前彼此的了解而直接拿户口本去领证，还是该理性地重新了解一下彼此再谈一次恋爱呢？

试用期未达法定Zui高限，能否延长？

对此问题，实务中存在不同意见，有观点主张，基于“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的法律规定，无论双方初次约定的试用期是否达到法定Zui高限，均不得再次约定试用期。但笔者认为，在特殊情形下，双方协商一致的，应准予延长试用期，但不得超过法定Zui高限。

以本案为例，张某与公司签订为期3年的劳动合同并低于法定Zui高限约定了3个月的试用期（2014年7月3日至同年10月2日），完全符合法律规定。但是随后张某分别于2014年的9月10日至15日、2014年10月全月休病假，也就是说3个月的试用期有将近一半的时间未正常到岗上班。虽然张某作为公司员工，在试用期内依法可以享受医疗期待遇，但试用期毕竟是劳资双方相互考察的期间，张某长期休病假的情形客观上导致公司对其工作能力、业务水平、思想品德等方面无法进行充分的考察。有基于此，公司与张某协商一致，在法定Zui高限以内延长试用期，此非公司滥用试用期规则之行为，而且张某亦无证据证明其系因欺诈、胁迫而违背真实的意思表示在试用期变更协议书上签字，张某作为完全民事行为能力人应对其法律行为承担相应责任。

　　当然，如果用人单位与劳动者约定的试用期，已经达到法定Zui高限的，则不建议延长试用期。若劳动者试用期与医疗期重合的，但是用人单位可在劳动合同中与劳动者约定或在经过民主公示程序的规章制度中规定，在试用期内，无论因何种原因，劳动者累计缺勤若干工作日（包括事假、病假等各类假期和旷工导致的缺勤）以上，视为不符合录用条件，用人单位可以单方解除劳动合同。

违法与劳动者约定试用期的法律责任

　根据《劳动合同法》第八十三条，如果用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，将承担相应的法律责任：一方面是行政责任，劳动行政部门应责令用人单位予以改正；另一方面，如果违法约定的试用期已经履行的，用人单位还应以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

法院意见

根据民法通则的相关规定，具有民事行为能力的人在不违反法律或社会公共利益，意思表示真实的情况下，所达成的协议，合法有效。另据《劳动合同法》规定，三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。现张某与公司劳动合同期限为三年，双方签订变更协议书，约定延长试用期为2014年7月2日至2015年1月2日，该约定未超过法律规定的六个月试用期限，且为同一试用期限的变更，因而协议未违反法律强制性规定。试用期是用人单位和劳动者相互考察的时期，本案双方在劳动合同中虽然约定试用期为2014年7月3日至同年10月2日，然而张某却实际长期在休病假，其并未完整地履行试用期职责。在此情形下，公司通过与张某协商签订书面变更协议书，在《劳动合同法》规定的三年期劳动合同试用期的法定期限内，采取延长试用期限的方式，以达到充分考察张某的思想品德、劳动态度、实际工作能力和身体状况等综合素质的目的，于法不悖，张某主张违法约定试用期的赔偿金，尚无相应的事实及法律依据，法院难以支持。