嘉定劳务外包临时工外包

劳务派遣的“临时工”是否受劳动法律法规保护？

　　一、什么是“临时工”？

　　“临时工”是相对于“正式工”而言的一种称谓。据业已废止的《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第二条，全民所有制企业临时工，是指使用期限不超过一年的临时性、季节性用工。再据1996年11月7日劳动部办公厅对《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》的复函（劳办发［1996］215号）:“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别”。由此，“临时工”是指计划经济时代相对于“合同工”而言的一种用工形式，并非是严格意义上的法律术语。

　　从法律层面进行解读，在现行市场经济条件下，“临时工”与“工厂”之间可归属于劳务用工、劳务外包用工、劳务派遣用工等不同法律关系。①劳务用工。如食品厂为了六一儿童节的促销活动，直接或经由中介公司居间，临时招募了卖场促销人员，双方约定“工资日结、每日200元、共需工作7天”。此时，促销员与食品厂之间成立劳务关系，双方间法律关系适用《合同法》等法律法规调整。②劳务外包用工。如食品厂为了提升厂区安保水平，与保安公司签订了《保安服务外包协议》，将厂区的安保工作外包给保安公司，服务费按季度结算，保安公司需自行招募保安员、需按照食品厂的要求设置安保点、提供保安服务。此时，保安员与保安公司间属于劳动关系，保安员与食品厂之间既不是劳动关系又不是劳务关系。③劳务派遣用工。再如食品厂为了完成春节订单与劳务派遣公司签订《劳务派遣协议》，约定劳务派遣公司需要向食品公司派遣包装工80人，派遣期限4个月，岗位工资5000元。此时，包装工与劳务派遣公司（用人单位）间属于劳动关系，与食品厂（用工单位）间属于劳务派遣用工关系，三方间的权利义务受《劳动合同法》等相关法律法规的规制与调整。

　　由此，同是“临时工”，与工厂之间所形成的法律关系却是明显有别。而此次引发热议的苹果代工厂富士康的“临时工”用工问题，从诸多报道中所提及的“‘临时工’Zui多不能超过10%”一节可知，应是属于劳务派遣用工关系。

　　二、劳务派遣用工关系属于劳动法调整范畴

　　劳务派遣是劳务派遣公司（用人单位）、被派遣劳动者、接受劳务派遣用工的单位（用工单位）三方共同构成的劳动用工关系，其过程为：劳务派遣公司（用人单位）与被派遣劳动者签订劳动合同并构成法律意义上的劳动关系；劳务派遣公司（用人单位）与接受劳务派遣用工的单位（用工单位）签订《劳务派遣协议》，约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任；劳务派遣公司（用人单位）将被派遣劳动者指派至接受劳务派遣用工的单位（用工单位），被派遣劳动者在用工单位的指挥监督下从事劳动。

　　依据相关法律规定，在权利义务方面：

　　对劳务派遣公司（用人单位）而言：（1）应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元；（2）不得向被派遣劳动者收取费用；应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。（3）应当履行用人单位对劳动者的义务，如：应当与劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；应当按月支付劳动报酬，不得克扣劳动者的劳动报酬；在被派遣劳动者在无工作期间，应当按照所在地人民政府规定的Zui低工资标准，向劳动者按月支付报酬。

　　对接受劳务派遣的单位（用工单位）而言：（1）不得设立劳务派遣公司向本单位或者所属单位派遣劳动者；（2）应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣公司确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议；（3）应当依法履行如下义务：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，应当实行正常的工资调整机制；不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

　　对被派遣劳动者而言：（1）可以与劳务派遣公司协商解除劳动合同；（2）在劳务派遣公司存有未及时足额支付工资、未依法缴纳社会部保险等法定情形时，被派遣劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条之规定解除劳动合同并主张经济补偿金；（3）应遵守劳动纪律，如被派遣劳动者在试用期间被证明不符合录用条件或者存有严重违反规章制度，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害等情况时，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣公司，劳务派遣公司可以依法与劳动者解除劳动合同。

　　三、用工单位给劳动者造成损害的，劳务派遣公司与劳务派遣用工单位承担连带赔偿责任

　　劳务派遣用工的Zui基本特征为劳动力雇佣主体与劳动力使用者相分离，被派遣劳动者面临着劳务派遣公司（用人单位）与接受劳务派遣的单位（用工单位）的双重管理，劳务派遣用工关系中的劳动者相对处于更加弱势的地位。那么，当两家公司相互推诿，损害劳动者的合法权益时，劳动者应如何维权呢？劳动者能否要求两家公司承担连带责任呢？显然，答案是肯定的。依据《劳动合同法》第92条第2款之规定“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”；再依据《劳动合同法实施条例》第35条之规定“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”。

　　以实际的案例为说明。老李曾与劳务派遣公司签订劳动合同，约定公司将其派往物流公司从事装卸工作。一年后，老李提起劳动仲裁，要求物流公司支付双休日、法定节假日加班工资并要求劳务派遣公司承担连带责任。法院审理后发现，老李的月工资标准为4000元，在职期间物流公司确曾经要求老李在双休日、法定节假日加班从事装卸工作，加班工作时物流公司仅按照50元每天的标准向老李支付了饭补。案件审理过程中，劳务派遣公司主张两公司间《劳务派遣协议》明确约定劳务派遣公司负责为派遣员工缴纳社会保险费，加班工资、奖金由物流公司承担，故其公司不应就加班工资支付问题承担连带责任。Zui终，法院审理后认为，物流公司安排老李加班应依法向老李支付加班工资；劳务派遣公司与物流公司关于加班工资给付的约定，不能对抗被派遣劳动者，故劳务派遣公司应对物流公司的加班工资给付义务承担连带责任。由本案可知，《劳务派遣协议》中的相关约定只能约束协议双方，并不能对外对抗劳动者的合理维权诉求，因此劳务派遣公司可以在履行了加班工资支付义务后按照《劳务派遣协议》的约定向物流公司追偿，却不能以《劳务派遣协议》的约定作为拒绝承担连带给付责任的依据。

　　综上，劳务派遣用工并不因其工作内容的临时性、辅助性、可替代性而被排除在劳动法律法规的适用之外，劳务派遣用工下的“临时工”仍可享受到劳动法律法规的保护。