嘉定工业区劳务派遣公司兼职外包

司法实践中，劳务派遣关系如何认定？

　　劳务派遣用工作为一种特殊用工方式，有利于整合劳动力市场信息，促进劳动力市场分工及化，尤其是有利于更及时、便捷地满足一些用工单位的临时性用工需求。劳务派遣关系不同于劳动者与用人单位直接建立的劳动关系，劳务派遣法律关系涉及三方主体，分别是劳动者、劳务派遣单位与用工单位，由此产生三重法律关系。对于劳务派遣关系的认定，本期小编围绕这一主题整理了相关的裁判规则、专家观点以及法律法规，供读者参阅。

　　裁判规则

　　1.长期从事主营业务的劳务派遣人员与用工单位存在劳动关系——陈某诉江苏B果汁公司确认劳动关系纠纷案

　　【案例要旨】劳动者系长期从事主营业务的劳务派遣人员，用人单位通过劳务派遣规避法定责任，损害了劳动者的合法权益，应认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系。

　　来源：《人民法院报》2021年1月21日第7版

　　2.用人单位不得以虚假劳务派遣规避主体责任——梁某诉某汽车公司劳动争议案

　　【案例要旨】用人单位通过虚假劳务派遣规避主体责任的行为违反诚实信用原则，侵害了劳动者的合法权益。人民法院应依据双方的实质法律关系进行审查认定，判令实际用人单位承担相应的主体责任。

　　来源：广东法院劳动争议典型案例

　　3.区分劳务派遣与劳务外包的明显标志是对劳动及生产过程的管理控制权主体不同——程某某诉刘某某、上海康德莱企业发展集团股份有限公司和上海吉优境物业管理有限公司健康权纠纷案

　　【案例要旨】区分劳务派遣与劳务外包的明显标志是对劳动及生产过程的管理控制权主体不同；在劳务派遣中，用工单位虽未与劳动者建立劳动关系，但实际上对劳动者进行管理控制，在劳务外包中，用工单位不仅未与劳动者建立劳动关系，而且也不参与对劳动者的管理控制。

　　来源：上海市第二中级人民法院网

　　4.用工单位不得借劳务外包之名行劳务派遣之实——黄某诉苏州某公司、南京某公司劳动合同纠纷案

　　【案例要旨】用人单位可以通过业务外包等方式，降低用工成本，提高工作效率，但不得以“劳务外包”之名行“劳务派遣”之实，排除自身法定责任，侵害劳动者合法权益。

　　来源：江苏法院2019年度劳动争议典型案例

　　5.服务外包公司向劳动者支付工资并提供一定工作条件，应认定劳动者为被派遣劳动者，双方存在劳动关系——张某诉某服务外包公司确认劳动关系纠纷案

　　【案例要旨】服务外包公司与用工平台签订的承揽合同内容实质上类似劳务派遣协议，服务外包公司向劳动者支付工资并提供一定工作条件，应认定劳动者为被派遣劳动者，服务外包公司为用人单位，双方成立劳动关系。

　　来源：江苏法院网2021年6月17日

　　6.派遣单位招用劳动者并将其派遣到用工单位工作，派遣单位与劳动者之间存在从属性的管理与被管理关系，成立劳动关系——王某某诉博尔塔拉蒙古自治州正通安保服务有限责任公司确认劳动关系纠纷案

　　【案例要旨】具有劳务派遣主体资格的用人单位招录劳动者并将其派遣到用工单位工作，派遣单位向劳动者支付报酬，劳动者为用工单位工作，派遣单位与劳动者之间存在从属性的管理与被管理关系，成立劳动关系。

　　案号：(2022)新民再86号

　　来源：法信精选

　　司法观点

　　一、劳务派遣法律关系认定的一般情形

　　1.形式要件：劳务派遣法律关系涉及三方主体。

　　劳务派遣法律关系在形式要件上涉及三方主体，分别是劳动者、劳务派遣单位与用工单位。由此产生三重法律关系：一是劳务派遣单位与劳动者的劳动合同关系，双方形成订立劳动合同的合意；二是劳务派遣单位与用工单位的民事合同关系，双方形成订立劳务派遣协议的合意，劳务派遣单位将劳动者派遣至用工单位工作；三是劳动者与用工单位系实际用工关系，劳动者向用工单位提供劳务，用工单位对劳动者指挥监督。

　　2.实质要件：劳动力雇佣与使用相分离。

　　普通劳动关系是劳动者向用人单位提供劳动力、接受用人单位的监督以获取劳动报酬。然而在劳务派遣法律关系中，劳动者受劳务派遣单位的雇佣，却向用工单位提供劳动力。劳动力的雇佣与使用相分离是劳务派遣法律关系区别于其他法律关系的本质特征。

　　（摘自黄祥青主编：《类案裁判方法精要（辑）》，人民法院出版社2020年版，第163~164页。）

　　二、劳务外包与劳务派遣的区别

　　劳务外包和劳务派遣是两种完全不同的用工模式。两者实质性的区别：

　　1.服务性质不同。

　　对用工单位而言，劳务派遣公司提供的是派遣工；而劳务外包提供的却是针对某个相对独立项目的全部劳务服务。

　　2.合同性质不同。

　　劳务派遣签订的是劳务派遣合同，劳务外包签订的是劳务外包合同，服务性质不同协议性质也完全不同。劳务派遣协议中用工单位是以派遣公司提供的派遣工数量结算费用，结算方法是“工作人数乘单价”。劳务外包协议中发包单位依据承包方完成的工作量结算费用，结算方法是“工作数量乘单价”。

　　3.形成的法律关系不同。

　　劳务派遣中，涉及劳务派遣单位、用工单位及劳动者，劳务派遣单位与用工单位之间构成劳动力租赁合同关系，劳务派遣单位与劳动者之间构成劳动合同关系，用工单位与劳动者之间构成用工管理合同关系。在劳务外包中，则涉及用工单位、外包单位及劳动者，其中，用工单位与外包单位之间构成委托合同关系，外包单位与劳动者之间构成劳动合同关系，但是，用工单位与劳动者之间并不构成任何直接法律关系，不存在类似于劳务派遣中的用工管理合同关系。

　　4.服务主体不同。

　　劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法和公司法相关规定设立，注册资本不得少于五十万元1的法人实体。劳务外包中的承包方可以是法人或其他实体，也可以是个人（不建议发包给个人，实际中个人外包往往会被判定为劳动关系）。

　　5.劳务派遣合同中，用工单位要求劳务派遣单位必须与劳动者签订劳动合同。

　　在派遣协议中，按照《劳动合同法》的要求，应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任，明确劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

　　6.用工风险的承担不同。

　　劳务外包中，承包人招用劳动者的用工风险与发包人无关，发包人与承包人自行承担各自的用工风险，各自的用工风险完全隔离；劳务派遣作为一种劳动用工方式，用工单位系劳务派遣三方法律关系中的一方主体，需承担一定的用工风险，比如劳务派遣单位违法给被派遣劳动者造成损害的，用工单位与劳务派遣单位需承担连带赔偿责任。

　　7.经营资质要求不同。

　　劳务外包中的承包人一般都没有特别的经营资质要求，除非有特别法的规定；劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的、获得劳务派遣行政许可的法人实体。

　　8.适用法律不同。

　　在劳务派遣中，劳动者遭受损害的，用工单位按《劳动合同法》承担赔偿责任。劳务外包中的用工单位与外包单位之间适用《合同法》2，按双方的委托合同承担权利义务，用工单位对劳动者不承担责任。如果劳动者对第三人侵权，则适用《侵权责任法》第34条第1款1之规定，由外包单位作为用人单位对第三人承担侵权责任。而在劳务派遣中，劳动者遭受损害的，用工单位按《劳动合同法》承担赔偿责任，如果劳动者因履职对第三人侵权，用工单位要与劳动者按照过错程度承担连带赔偿责任。

　　法律条文

　　1.《中华人民共和国劳动合同法》(2012年修正)

　　第五十八条【劳务派遣单位、用工单位及劳动者的权利义务】劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

　　劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的低工资标准，向其按月支付报酬。

　　第五十九条【劳务派遣协议】劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

　　用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

　　第六十六条【劳务派遣的适用岗位】劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

　　前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

　　用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

　　第六十七条【用人单位不得自设劳务派遣单位】用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

　　2.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

　　第二十八条用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。

　　第二十九条用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。

　　第三十条劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

　　3.《劳务派遣暂行规定》

　　第二十七条用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。